上海海众律师事务所 奚明强
[内容提要]在民事审判活动中，现行的《民事诉讼法》只是明确规定了检察院对民事审判活动的法律监督权；同时，对《宪法》赋予诉讼参与人和其他人对民事审判活动的批评、建议、申诉、控告、检举权利，以《法庭规则》的方式加以限制——这样一个结果，直接导致了现实的民事审判活动脱离了有效的监督。由此，认为应当加强在民事审判活动中对法官的监督，来维护正常的民事审判活动，防止公器私用。
[关键词] 民事审判活动、法官、监督
一、从法律层面谈民事审判活动的监督问题
从现行法律的角度，我国的《宪法》规定了“依法治国”1和确定了公民对“任何国家机关和国家工作人员”的批评、建议、申诉、控告、检举权利2；但是在民事审判活动中，现行的《民事诉讼法》只是明确规定了检察院对民事审判活动的法律监督权3；同时，对《宪法》赋予诉讼参与人和其他人对民事审判活动的批评、建议、申诉、控告、检举权利，以《法庭规则》的方式加以限制——这样一个结果，直接导致了现实的民事审判活动脱离了有效的监督。
为什么这样说呢？
现行《宪法》规定“依法治国”，规定公民对“任何国家机关和国家工作人员”有提出批评、建议、申诉、控告、检举的权利，也规定了“一切国家机关和国家工作人员必须……接受人民的监督”4。
这样的规定，明确地告诉了我们包括民事审判活动的一切国家机关和国家工作人员的行为必须接受人民的监督，人民具有监督一切国家机关和国家工作人员的行为的权利，法律确认和保障人民监督一切国家机关和国家工作人员的行为的权利5。
然而，在对作为国家行为之一的民事审判活动的监督中，现行《民事诉讼法》只是明确规定了检察院代表国家的法律监督权，没有明确甚至是没有规定公民的社会监督权6。
并且，即使是检察院在民事审判活动中的法律监督权，一般也仅仅只是局限在已经发生法律效力的判决、裁定和抗诉后案件的再审过程。也就是说，除检察院主动介入以外的民事审判活动，检察院只能对民事审判活动的结果以及抗诉后的民事审判活动行使法律监督权。这样一来，检察院能够行使法律监督权的民事审判活动就是九牛一毛——不能行使监督权的是“九牛”，能够行使监督权的是“一毛”。根据物理学的计算方式，其行使法律监督权对整个民事审判活动的影响只有存在的标志意义，实际作用约等于0，可以忽略不计。
也许有人会提出，检察院对民事审判活动的结果进行法律监督，如果结果没有问题，那么审判活动还会有什么问题呢？
这种观点产生的主要原因是忽略了审判活动结果的依据在于经过质证的证据——如果在审判活动中对证据的质证加以妨碍，使有效证据不能反映真实的法律事实，然后根据不完整的证据做出一个形式逻辑上完美无缺的枉法判决，从法律层面是无法提起检察院的法律监督的。
目前现行《民事诉讼法》进行了一次修改，增加了法定提起再审的十三种情况。而在修改以前，这十三种情况导致的不公正判决是得不到检察院的法律监督的。而且，即使目前现行《民事诉讼法》进行修改，规定了十三种法定再审的情况，也仍然没有解决在民事审判活动中，法官由于枉法不徇私或不能证明其徇私枉法的原因而在质证过程中否定有效证据得出枉法判决的问题。由此，可以看出对民事审判活动的过程加以监督，是毋庸置疑的。
在目前的法律层面上，现行《宪法》所确认和保障的公民对国家机关和国家工作人员的社会监督权，在民事审判活动中不仅没有加以甚至是遭到了限制。
尽管《法官职业道德基本准则》的第六条中明确规定“法官应当公开并且客观地审理案件，自觉接受公众监督”7，但是通过“诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则”8，就被必然地限制和削弱了。
那么，什么又是“法庭规则”呢？
现行的《法庭规则》1993年11月26日“最高人民法院审判委员会”通过的，共十五个条目，所有实质性内容的规则都是针对诉讼参与人和旁听人，而没有针对法官的；仿佛只有诉讼参与人和旁听人可以妨害审判活动、扰乱法庭秩序，而法官是没有可能妨害审判活动和扰乱法庭秩序的——这样的逻辑，最终导致的是“在合议庭的审判长或者独任审判的审判员主持”9下，对公民的宪法性权利的限制和对法官的宪法性义务的放任。
通过《法庭规则》，在法官主持下，禁止诉讼参与人和旁听人录音、录像、摄影，禁止随意走动和进入审判区，禁止发言、提问，禁止鼓掌、喧哗、哄闹和法官认为的其他妨害审判活动的行为。违者，可处“训诫、责令退出法庭、罚款、拘留”10。
首先，我不能理解的是为什么禁止录音和录像？
如果说，摄像有时会影响审判或不能有效反映审判情况而予以禁止，这个我能够理解。可以为什么“应当公开并且客观地审理”、“自觉接受公众监督”的案件，却要禁止录音和录像呢？
有效的录音和录像，是记录民事审判活动的方法，也是监督民事审判活动的方式，更是妨害审判活动、扰乱法庭秩序行为的证据。不仅可以监督诉讼参与人和旁听人，也可以监督法官，更是社会公众监督和评价民事审判活动的依据。
禁止录音和录像的实质，是拒绝接受公众监督；而《法官职业道德基本准则》又明明写着“自觉接受公众监督”，这使我不得其解。
其次，我不能理解为什么对违反法庭规则的行为，可从训诫直至拘留？
我们可以把《刑法》的“妨碍公务罪”和《治安处罚法》的“妨碍公务行为”，与其做个比较：
“妨碍公务罪”和“妨碍公务行为”的成立，都有一个共同的前提，就是公务正确或是说公务成立，在公务正确或是公务成立的前提下加以妨碍，构成“妨碍公务罪”或“妨碍公务行为”。反之，也就是说公务不正确或是公务不成立，对其的妨碍不过是民法的“排除妨碍”和刑法的“正当防卫”，是公民的正当权利，不构成违法或是犯罪。
而违反法庭规则的行为，并没有这样的前提，只要违反即可构成，这是为什么？我们不能说，违反法庭规则的行为都是“排除妨碍”或是“正当防卫”的行为；但是，就“排除妨碍”或是“正当防卫”而引起的违反法庭规则的行为，是否应当予以处罚？
如果予以处罚，则公民的正当权利被侵犯；而如果不予处罚，则法庭规则在制订上存在问题。那么，又是哪家错了呢？
其三，以上违反法庭规则的行为，为何只有对诉讼参与人和旁听人的罚则，而没有对法官的罚则？
就如我一开始说的，有什么依据可以证明法官是不可能妨害审判活动和扰乱法庭秩序的？审判活动是国家行为，法官在主持审判活动时代表了国家。但是，法官也是个人，如果法官作为个人行为妨碍其所主持的审判活动的时候，首先，我们不能认为他（她）仍然在代表国家；其次，我们不能认为这种妨碍是一个国家行为；最后，我们不能认为这种妨碍行为不应当受到起码是相同的处罚。
但是，法庭规则的遵守为什么不包括法官，为什么法官的妨碍行为没有被法律要求处罚？这使我百思不得其解。
由于在法律层面的规定，使应当“自觉接受公众监督”的民事审判活动，在法律规定的操作方式上被放任，并且限制和削弱了来自国家的法律监督和来自公民的社会监督，以及由此必然在现实中得到体现。
二、从现实层面谈民事审判活动的监督问题
之所以提出这样一个题目，缘于我在2008年5月5日下午在上海某地法院参加的一次庭审。
由于这样一次庭审，使我发现现行的民事审判活动存在对法官的放任；通过对现行法律的分析，发现这次庭审的确证实了法律上对法官在民事审判活动中的放任。
当时，我作为旁听人参与了这次庭审。主持合议庭的法官作为中立方，对原告方的眷顾超过了常人可以理解的程度。除了随意打断当事人和代理人的陈述、以法官身分向被告方询问属于原告方的问题外，最为明显的是直接违反了《证据规定》11：
被告方在庭上多次提出，其提供的三名重要证人中一人因身体原因不便出庭、二人因受到威胁不敢出庭而请求法院调查。法官对此不予理会，坚持要求证人出庭。进入质证阶段，法官在原告方对这三份未到庭的证人证言的真实性未提出任何质疑并对关联性进行质证后，明确向被告方提出其所出具的证人证言因证人未出庭接受质证而无效——也就是说，是法官而不是原告方，以证人未出庭接受质证的理由，否定了被告方证人证言的效力。
这样破坏质证的行为甚至不能被《民事诉讼法》第一百七十九条的规定所限制，就更不用说由法官自己主持的法庭规则了。
通过这样的质证，其最终的判决即使在逻辑上完整严密、在形式上无懈可击，又有谁会认为这样的判决合法有效？
通过这样的庭审，即使诉讼参与人和旁听人模范地遵守了法庭规则，又有谁会认为作为国家行为的民事审判活动没有受到妨碍？
于是，我认为出于公平、公正、公开的角度，应当对现行的民事审判制度加以改善，加强对民事审判活动的法律和社会监督，完善和强化公民社会监督的宪法性权利。
三、我的建议
出于权利对等的原则，我认为法官有代表人民审判的权利，公民就有代表人民监督法官的权利。这种对等，是落实到群体，而不是落实到个人。那么在民事审判活动中，不特定的诉讼参与人、旁听人都应当成为对法官主持审判活动的监督人。
出于法官公开审判案件应当“自觉接受公众监督”和诉讼参与人、旁听人作为监督人的地位，我认为对现行的民事审判活动可以采取这样一些改进：
首先，组织公民监督审判，即除了诉讼参与人必须参与庭审外，庭审过程应当有公民以旁听的方式进行监督。
现行的民事审判制度规定的是“公民可以旁听”12，但是如果承认“自觉接受公众监督”是一种义务，那么从履行义务的角度出发，就应当“必须有公民旁听”；如果“必须有公民旁听”，那么就应当由地方政府组织普通群众甚至是党政机关的巡视员、调研员以旁听的方式对审判予以监督；如果旁听是一种监督方式，那么旁听人就有权对法官主持的庭审进行有效的评价。当然，有效评价的依据应当是旁听人合理合法的意见。
其次，改进庭审的地点和方式。
除了应当有公民旁听进行监督外，为了使更多的公民自发参与到对法官的监督中来，对庭审的地点也应当作适当的考虑。
比如，现行的民事审判活动一般在法院及法院的派出法庭里进行，派出法庭的设立又主要和当地的诉讼率而不是面积相关，往往使偏远地区或是交通不便地区的公民难以行使自己的监督权利，也难以通过参加庭审来提高法制意识。
法院既然有结合审判工作宣传法制的职责和“马锡五审判方式”13的传统，那么，何不来将审判工作的一部分深入到各个社区？一来，可以结合审判工作宣传法制；二来，可以便于公民监督；三来，可以加强公民对审判活动的了解和参与力度。
其三，用录音、录像、笔录固定庭审过程。
至于为什么要用录音、录像、笔录固定庭审过程？这个很容易解释，这就是法官也好、诉讼参与人也好、旁听人也好违反或是遵守法庭规则、妨碍或是维护民事审判活动的证据。
禁止录音、录像，既不合法又不合理，本当废除；庭审笔录不仅应当由当事人签字，更应当由当事人备份保存。
如果法院不愿让当事人自行录像，就必须主动地提供录音、录像资料并收取工本费——因为，监督既然是权利，那么被监督就是义务；而履行义务，则是无条件的。
其四，用法庭规则对法官进行约束。
通过之前的论述可以发现，如果法庭规则只约束法官以外的人员，则是无法正常地维护审判活动的；只有对包括法官在内的所有当庭人员一律平等适用，才有可能正常地维护审判活动。
以上，证明由于在法律上，现行的《民事诉讼法》只是明确规定了检察院对民事审判活动的法律监督权和以《法庭规则》的方式对《宪法》赋予诉讼参与人和其他人对民事审判活动的批评、建议、申诉、控告、检举权利加以限制的法律缺陷，直接导致了现实的民事审判活动脱离了有效的监督。由此，认为应当加强在民事审判活动中对法官的监督，来维护正常的民事审判活动，防止公器私用。
注释：
1、见现行《宪法》第五条。
2、见现行《宪法》第四十一条。
3、见现行《民事诉讼法》第十四条
4、见现行《宪法》第二十七条。
5、现行《宪法》的第四十一条是确认，第五条和第二十七条是保障。
之所以不用“赋予”而是采用了“确认”的字样，乃是因为马克思在《论离婚法草案》中的名言——“立法者应该把自己看作是一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律。他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中，如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么，我们就应该谴责他极端任性。”——揭示了法律与现实的社会规律的因果关系。
6、现行《宪法》对公民的社会监督权上，在第二十七条用的是“人民”，第四十一条上用的是“公民”，联系上下文可以认为指向的都是“公民”——理由是毛泽东《为人民服务》中所阐述的“我们如果有缺点，就不怕别人批评指出。不管是什么人，谁向我们指出都行。只要你说得对，我们就改正。你说的办法对人民有好处，我们就照你的办。”
7、这个条文本身有点奇怪。因为原文是“法官应当公开并且客观地审理案件，自觉接受公众监督。但是，法律规定不公开或者可以不公开审理的除外。”没有明确后句中“除外”的是什么?是公开审理，还是客观审理；是自觉接受，还是公众监督？当然，一般都根据《民事诉讼法》认为是指“公开审理”。
8、见《民事诉讼法》第一百零一条。
9、见《法庭规则》第二条。
10、见《民事诉讼法》第一百零一条。个人人为《法庭规则》中的“口头警告”已被《民事诉讼法》所改变，而“没收器材”则没有法律和法理依据。
11、见《证据规定》第四十七条、第五十一条、第五十五条。
12、见《法庭规则》第八条。
13、1945年，马锡五在延安大学回答学生提问时，将这种审判方式归结为“就地审判，不拘形式，深入调查研究，联系群众，解决问题”。见张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版
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